[Todos] La Academia de Ciencias Morales y Políticas respondió a la UBA

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Pego debajo el texto completo de la declaración sobre el aborto que la
Academia de Ciencias Morales y Políticas emitió como respuesta a la UBA.
También pueden encontrar este texto en:

http://www.aica.org/index.php?module=displaystory&story_id=23525&format=html&fech=2010-09-22

"Dictamen de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas,
expedido en defensa de la vida inocente agredida por los reiterados
intentos de legalizar la muerte provocada de niños antes de su nacimiento.

     Ante la sorprendente declaración pública del Consejo Superior de la
Universidad de Buenos Aires en favor de la despenalización del aborto
y con motivo del proyecto presentado en la Legislatura de la Ciudad
de Buenos Aires sobre el denominado “aborto no punible”, esta
Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas, en ejercicio de
sus atribuciones estatutarias, considera un deber expedirse
nuevamente en defensa de la vida inocente y de la estricta
observancia de las normas constitucionales que la protegen.

     Es oportuno reiterar, como lo hemos señalado en anteriores
oportunidades, que las excusas absolutorias previstas en el artículo
86 del Código Penal, que se intenta ampliar en el proyecto de “aborto
no punible” que se encuentra en trámite en la Legislatura de la
Ciudad de Buenos Aires, fueron incorporadas al mencionado
ordenamiento punitivo a propuesta de la Comisión de Códigos del
Honorable Senado de la Nación, formulada en el dictamen expedido el
26 de septiembre de 1919.

     En dicho dictamen, la Comisión fundó su propuesta en doctrinas
eugenésicas y racistas que se encontraban en boga, sin advertir sus
adherentes que las mismas conducirían y servirían de sustento al
régimen nacional socialista instaurado en Alemania a partir de 1933.

     Al auspiciar la no punibilidad de la interrupción provocada de la
gestación practicada en una mujer “idiota o demente” que hubiera sido
violada, la Comisión expresó que “era la primera vez que una
legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin
eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada, nazca un
ser anormal o degenerado”. Argumentó seguidamente sobre “el interés
de la raza”, y se preguntó, citando doctrina española, “¿qué puede
resultar de bueno de una mujer cretina o demente?”. En definitiva, la
Comisión consideró que “es indiscutible que la ley debe consentir el
aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los
fines del perfeccionamiento de la raza”.[1]

     Con esos argumentos racistas, que pocos años después contribuyeron al
establecimiento de un régimen demencial que empujó al mundo a la
segunda guerra mundial, que no vaciló en inmolar a minusválidos,
judíos, cristianos y gitanos, y que persiguió a todos los que se
opusieron a sus designios totalitarios, se introdujeron en el Código
Penal las excusas absolutorias que ahora se proyecta reglamentar
excediendo el ámbito de atribuciones de la Legislatura de la Ciudad
de Buenos Aires.

     Las excusas absolutorias del artículo 86 del Código Penal resultan
manifiestamente inconstitucionales ante textos explícitos que amparan
de modo irrestricto al niño por nacer desde el instante de su
concepción. Por eso, en un fallo reciente, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha recordado que “el derecho a la vida es el
primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda
legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución
Nacional (doctrina de Fallos: 323: 1339, entre muchos), derecho
presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la
incorporación de tratados internacionales con jerarquía
constitucional” (Corte Suprema de Justicia de la Nación “Sánchez,
Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, dictamen
de la Procuración General del 28/02/2006 y votos de los Ministros
Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni).

     Además, de esa normativa con jerarquía constitucional, debemos
destacar algunos preceptos que ponen de manifiesto la imposibilidad
jurídica de aceptar la propuesta del Consejo Superior de la
Universidad de Buenos Aires y de sancionar el proyecto sobre “abortos
no punibles”:

     1°. La ley 23.849, cuyo artículo 2°, al aprobar la Convención sobre
los Derechos del Niño, declaró que el artículo 1° de ese instrumento
internacional “debe interpretarse en el sentido que se entiende por
niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18
años de edad”. Con esta reserva, “en las condiciones de su vigencia”,
la Convención adquirió jerarquía constitucional (artículo 75, inciso
22 de la Constitución Nacional).

     2°. El artículo 3 de dicha Convención que textualmente expresa: “En
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las
instituciones públicas o privadas de bienestar social, los
tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el
interés superior del niño”.

     3°. El artículo 6 de la misma Convención que textualmente expresa: 1.
“Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco
a la vida. 2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida
posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”

     4°. La ley 26.061, sancionada por unanimidad el 28 de septiembre de
2005, reglamentaria de la Convención sobre Derechos del Niño,
ratifica y amplía la salvaguardia integral de la vida inocente. Su
artículo 2° declara que la Convención sobre Derechos del Niño es de
aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia (es decir,
desde la concepción), en todo acto, decisión o medida que se adopte
respecto de las personas hasta los 18 años de edad. El mismo artículo
cubre la defensa en juicio de los menores, reconociendo que tienen
derecho a ser oídos, obviamente por intermedio de quien los
represente, que deberá ser un curador, máxime cuando los padres
pretendan de modo directo poner fin a su vida por medio del aborto.

     El artículo 3° de la ley 26.061 puntualiza que se entiende por
interés superior del niño “la máxima satisfacción, integral y
simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. El
primero de esos derechos es, de acuerdo con el artículo 8°, el
derecho a la vida.

     El citado artículo 3 declara que se debe respetar la “condición de
sujeto de derecho” que tiene todo niño, agregando en su parte final
que cuando exista conflicto entre los derechos e intereses del niño
“frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos,
prevalecerán los primeros”.

     5°. El artículo 75, inciso 23 de la Constitución Nacional atribuye al
Congreso la facultad de “legislar y promover medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato,
y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres,
los ancianos y las personas con discapacidad”.

     “Dictar un régimen de seguridad social especial e integral del niño
en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización
del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo
y el tiempo de lactancia”.

     Pensamos que estas normas, que podrían ser ampliadas con otras
también de nivel constitucional, son suficientes para enmarcar las
obligaciones asumidas por el Estado Argentino en la Convención sobre
los Derechos del Niño, en su ley reglamentaria N° 26.061 y en el
artículo 75, inciso 23 de la Constitución con relación a los derechos
a la vida y a la salud del niño por nacer.

     Por imperio de esa normativa de jerarquía constitucional han quedado
tácitamente derogadas todas las normas de nivel nacional, provincial
o municipal que las contradigan. En el derecho argentino no es
posible excusar y menos justificar ningún atentado directo contra la
vida de un niño desde la concepción. En consecuencia, las excusas
absolutorias del artículo 86 del Código Penal, introducidas en su
texto a propuesta de la Comisión de Códigos del Senado de la Nación
en el informe expedido el 26 de septiembre de 1919, han quedado sin
efecto a partir de la vigencia de las normas de jerarquía
constitucional ya citadas.

     La derogación implícita o tácita constituye un principio elemental de
la lógica jurídica en cuya virtud no pueden ser simultáneamente
válidas dos normas contradictorias sobre la misma conducta. Rige
siempre la última. En el caso de las excusas absolutorias del
artículo 86, aprobadas por la ley 11.179 que sancionó el Código
Penal, y restablecidas en su texto original por la ley 23.077, es
evidente que han perdido vigencia a partir de la fecha en que
entraron en vigor las normas de la Convención sobre Derechos del
Niño, con jerarquía constitucional desde la reforma de 1994.

     A partir de tales normas, queda constitucionalmente desautorizada la
pretensión de considerar a la persona antes de su nacimiento como
pars viscerum matris, es decir, como una simple víscera u órgano de
la madre, equiparable a los riñones, el estómago o la vesícula. Así
como estas partes del cuerpo humano no son sujetos de derecho,
tampoco lo sería la persona humana en la etapa más temprana de su
vida si fuera sólo una parte del organismo materno.

     Porque, en definitiva, como acertadamente lo señala Abelardo Rossi,
el núcleo del problema radica en determinar si el embrión o feto en
el seno materno, e incluso el concebido en forma extracorpórea, es o
no persona humana.[2]

     La respuesta afirmativa ya la había dado el Código Civil desde los
comienzos de su vigencia. Pero ahora la dan en forma enfática las
normas que hemos citado, especialmente las de jerarquía
constitucional.

     A la luz de los criterios fijados en ellas, no puede controvertirse
hoy, en términos jurídicos, que el derecho a la vida se extiende
desde la concepción hasta la muerte natural. Cualquier discriminación
que se intente, como la propuesta por el Consejo Superior de la UBA,
que deja sin protección penal la vida de los niños antes de nacer, o
las normas incorporadas al proyecto sobre “abortos no punibles”,
resultará violatoria de los preceptos de jerarquía constitucional que
hemos transcripto y de la igualdad consagrada en el artículo 16 de la
Ley Fundamental. Las normas de cualquier nivel que sancionen el
Congreso Nacional o las Legislaturas locales, y que autoricen la
muerte provocada de modo directo de una persona inocente, carecen de
validez constitucional, resultando irrelevante que los afectados
tengan una semana o tres meses de gestación, un año u ochenta años de
vida. Todos tienen el mismo derecho a la vida.

     A lo expuesto debemos agregar que el proyecto sobre “abortos no
punibles” es constitucionalmente inadmisible, además de empeorar el
texto del artículo 86 del Código Penal por varias razones que
sintéticamente reseñaremos en este dictamen:

     1°) Usurpa competencias atribuidas de modo exclusivo al Congreso de
la Nación (artículo 75, inciso 12) como es todo lo relativo a la
sanción de normas penales.

     2°) Transforma las primitivas excusas absolutorias del artículo 86 de
la Constitución Nacional en un supuesto derecho de la madre, desde
los 14 años, a la interrupción del embarazo, acordándole la
atribución de matar de modo directo al niño concebido, acentuando así
la incompatibilidad del proyecto con las normas constitucionales que
amparan la vida inocente.

     3º) Al referirse al peligro para la vida o la salud de la madre
(artículo 86, inciso 1° del Código Penal) el proyecto prescinde de
que el avance de la medicina ofrece amplísimas posibilidades que
permiten preservar la vida tanto de la madre como la del niño,
conforme lo ha señalado la Academia Nacional de Medicina en su
declaración del 4 de agosto de 1994. Esa es la obligación del médico
y en ningún caso puede sostenerse, como indicación terapéutica, que
deba matarse al niño o a la madre en forma directa. El médico debe
procurar, con los medios a su alcance, salvar la vida de ambos. Por
otra parte, las estadísticas del Ministerio de Salud indican que
desde hace varias décadas la mortalidad materna por abortos se
encuentra en franco descenso.[3]

     4°) Extiende la impunidad a todos los casos en que el embarazo se
haya producido por una supuesta violación. Se alza así contra los
fines de la excusa absolutoria introducida por la Comisión de Códigos
del Senado de la Nación, el 26 de septiembre de 1919, en el sentido
de que la no punición tenía un fundamento exclusivamente racista y
eugenésico, circunscripta a los casos en que mediare una violación a
una mujer “idiota o demente”. Al ampliar el proyecto el ámbito de
impunidad y facilitar la muerte provocada del niño concebido,
cualquiera sea el tiempo de su gestación, se viola el criterio
hermenéutico fijado de modo reiterado por la Corte Suprema, en el
sentido de que la primera regla de interpretación de un texto legal
es la de asignar pleno efecto a la voluntad del legislador (Fallos:
319; 353; 320; 2647). Se hace pagar al niño, de esta forma arbitraria
e inconstitucional, la falta de su padre, configurándose así una
segunda iniquidad que agrava las consecuencias de la violación.

     5°) El proyecto otorga plena relevancia al consentimiento de
cualquier mujer desde los 14 años, prescindiendo de la intervención
del padre o el representante legal, exigida en el artículo 86, inciso
2 del Código Penal.

     6°) Amplía el ámbito del “aborto terapéutico” al campo de la salud
“integral”, eufemismo a través del cual se generalizó la
despenalización del aborto en el continente europeo, sobre todo en
España, considerada hoy la meca del “aborto turístico”, es decir,
practicado en mujeres no residentes. La ampliación a una supuesta
salud “integral” indica que el proyecto conduce a una legalización
sin límites del aborto provocado.

     7°) No le provee al niño no nacido de una representación que pueda
ser oída en defensa de su derecho a nacer y a vivir, contrariándose
así las normas de la ley 26.061 que reglamentó la Convención sobre
Derechos del Niño.

     8°) El proyecto impone a los titulares de todos los establecimientos
asistenciales del Sistema de Salud de la Ciudad de Buenos Aires, la
obligación de practicar todo “aborto no punible” que se les requiera,
negándoles el derecho constitucional a la objeción de conciencia. Lo
reconoce, con restricciones temporales inadmisibles, solamente a los
médicos que lo opongan por escrito dentro de los treinta días
contados a partir de la sanción de la ley. Los autores del proyecto
no han advertido que algunos médicos, como el célebre Bernard
Natanson, toman conciencia de su proceder criminal después de haber
practicado numerosos abortos. De manera que resulta lesivo de la
libertad de conciencia limitarla en la forma prevista por los autores
del proyecto.

     En anteriores dictámenes dirigidos a las autoridades nacionales y de
la Ciudad de Buenos Aires, esta Academia Nacional de Ciencias Morales
y Políticas ha destacado la raigambre constitucional de la objeción
de conciencia, subrayando que constituía un derecho que ninguna ley
puede desconocer ni soslayar. Porque ese derecho consiste,
precisamente, en que nadie debe ser forzado a contrariar las propias
convicciones morales y científicas, ejecutando o haciendo ejecutar
actos incompatibles con ellas. En otras palabras, estamos frente al
derecho a negarse a observar determinadas conductas cuando ellas
violentan la propia conciencia.

     La Academia Nacional de Medicina, en su declaración del 28 de
septiembre de 2000, ratificó su rechazo “a todo método que interrumpa
el embarazo” y reclamó que no se niegue a los médicos “la libertad de
actuar según el criterio de su conciencia ante situaciones que
consideren reñidas con la ética”.

     La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al reconocer en Fallos:
312: 496 la objeción de conciencia, como derecho de jerarquía
constitucional, ha precisado que es nuestra propia Ley Fundamental
“la que reconoce los límites del Estado frente a la autonomía
individual. El artículo 19 establece la esfera en la que el Estado no
puede intervenir” (considerando 16 “in fine”).

     El alto tribunal, al reconocer la objeción de conciencia, que resulta
aplicable a diversos campos, entre ellos al de los temas bioéticos,
actuó con extremo cuidado exegético, porque como lo destaca en el
considerando 15 “la disyuntiva de seguir los dictados de las
creencias y de la conciencia o renunciar a éstos y obrar en su
contra, es cosa grave”.

     Agreguemos que el derecho a la objeción de conciencia –que obviamente
asiste a los profesionales médicos y también a las autoridades de los
establecimientos a las que se pretende obligar que actúen contra los
dictados de su propia conciencia-, deriva de modo directo de los
artículos 14 y 33 de la Constitución Nacional y de las convenciones
internacionales que amparan la libertad de conciencia. Nos referimos
concretamente a los artículos 18 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos, 18 del pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos, y 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Todos estos instrumentos tienen jerarquía constitucional (artículo
75, inciso 22 de la Constitución Nacional).

     Frente a tan clara preceptiva, la Academia Nacional de Ciencias
Morales y Políticas resuelve dirigirse al Rector de la Universidad de
Buenos Aires, al Presidente de la Legislatura y al Jefe de Gobierno
de la Ciudad de Buenos, y a los Presidentes de la Cámara de Diputados
y del Senado de la Nación, solicitando el más estricto acatamiento de
las normas con jerarquía constitucional que amparan la vida humana
inocente desde la concepción hasta la muerte natural.

     Buenos Aires, septiembre de 2010.

     Jorge R.Vanossi, Presidente; Fernando Barrancos y Vedia, Secretario.

_________________

[1] Código Penal de la Nación Argentina, Ley 11.719, Edición Oficial,
páginas 268/269, Buenos Aires, 1922.
[2] Abelardo F. Rossi: “Sobre el aborto”, en EL DERECHO, N° 9592, 23 de
septiembre de 1998, página 1.
[3] Ver: Carlos Abel Ray: “Mortalidad materna por abortos”, en EL DERECHO,
tomo 200, página 971.+